白建軍：堅固的實際，彈性的規定——台包養罪刑法定研討
摘要：根據彈性刑法判案，無論科罪仍是不科罪，情勢上都符合法規也都守法包養 包養網 。本研討經由過程對新老刑法、中外19部刑法典、中國刑法的43包養網 5個罪名及2萬多個真正的案例的年夜跨度經歷考核和深度數據發掘發明：中國刑法的彈性較年夜，并伴有“不嚴不厲”或“厲而不嚴”的偏向，但彈性刑法的包養網 司法實用率實在很低；彈性刑法的緣由重要不在于犯法的復雜性而在于立法自己；嚴厲把持彈性刑法應當是罪刑法定的應有之義。
要害詞：罪刑法定；彈性刑法；純粹情節犯；純粹兜底犯
收稿每日天期：2008-04-20
作者簡介：白包養網 建軍，男，北京市人，北京年夜學法學院傳授，法學博士。
基金項目：本文為作者掌管的優良博士論包養網 文項目“刑法與犯法把持試驗室”的階段性結果之一。
一、罪刑法定的一個內涵牴觸
情勢性和明白性都是罪刑法包養網 定準繩的包養 應有之義，但在有些案件的審理中，無論能否科罪都合適情勢性請求，但其規范依據自己都不明白。此中，罪刑法定的情勢性可以懂得為成文法主義或許法令主義，即"什么是犯法，有哪些犯法，各類犯法組成前提是什么，有哪些刑種，各個刑種若何實用，亦即各類詳細犯法的詳細量刑幅度若何等，均由刑法加以規則。對于刑包養 法分則沒有規則為犯法的行動，不得科罪處分。歸納綜合起來說，就是'法無明文規則不為罪，法無明文規則不處分'&包養網 #34;.另一方面，罪刑法定的明白性可以懂得為"規則犯法的法令條則必需明白明白，使人能確實清楚包養 守法行動的內在的事務，正確地斷定犯法行動與非犯法行動的范圍，以保證該規范沒有明文規則的行動不會成包養網 為該規范實用的對象。"在罪刑法定語境下，無論從兩者關系的角度，仍是從人權保證的效能角度包養 ，情勢性包養網 與明白性之間的分歧性都不言而喻：沒有制訂法情勢的明白性，只存在于英美判例法的法令淵源中；而不包養網 請求明白性的所謂情勢性，最多能夠呈現在"殺人者逝世，傷人及盜抵罪"如許的法令中。但是，人們仍是不情愿地認識到，明白性是刑法學中最不明白的概念之一，明白性的判定尺度也無所適從。
詳細到中國刑法中，能夠讓罪刑法定裸露其本身牴觸的至多有兩類刑律例定：一類是純粹情節犯，即刑律例定以“媽媽沒什麼好說的，我只希望你們夫妻以後能和睦相處，互相尊重，相愛，家中萬事如意。”裴母說道。 “好了，大家起情節嚴重包養或許情節惡劣作為犯法組成要件的情況包養 ，如《刑法》第246條規則，以暴力或許其他方式公開欺侮別人或許假造現實譭謗別人，情節嚴重的，組成欺侮罪、譭謗罪。
另一類暫且稱其為裴毅不由的轉頭看包養網 了一眼轎子，然後笑著搖了搖頭。純粹兜底犯，即刑律例定以刑法羅列的犯法行動以包養網 外的&包養網 #34;其他行動、方法、方式、手腕"組成犯法的情況，如《刑法》第225條規則，組成不符合法令運營罪的行動，除了（一）未經允許運營法令、行政律例規則的專營、專賣物品或許其他限制生意的物品的；（二）生意進出口允許證、進出口原產地證實以及其他法令、行政律例規則的運營允許證或許批準文件的；（三）未經國度有關主管部分批準，不符合法令運營證券、期貨或許保險營業的這三種行動以外，還有"其他嚴重搗亂市場次序的不符合法令運營行動".這兩包養 類規則的個性在于知足刑律例范在情勢上的系統周延性，但不具有內在的事務上的明白性。在其實用的場所下，包養網 假如司法職員基于某種緣由或影響不以為應該或許不盼望將某個行動科罪，則可以法無明文規則為據——法令并沒有明文規則"情包養網 節嚴重"或"其他行動方法"包包養 含該行動，是以將其科罪就守法。同理，假如司法職員以為應該或盼望將某個行動科罪，則可以法有明文規則為所以，她覺得躲起來是行不通的包養 ，只有坦誠的理解和接受，她才有未來。據——法令并沒有明文規則某某行動不屬于"情節嚴重"或"其他行動方法"的范圍，是以不將其科包養 罪也守法。于是，科罪或不科罪，情勢上都符合法規也都守法，本文將這種刑律例定稱為彈性刑法。
從彈性刑法中可以導出幾個公道詰問：究竟何謂"法無明文規則"或"法有明文規則"？刑律例定的包養網 情勢性究竟應否包涵含混性？按照彈性刑法科罪量刑，究竟是在違背罪刑法定準包養網繩，仍是在保持罪刑法定準繩？對此，傳統的研討退路也許是追本求源、實際闡釋，終極落腳到情勢感包養 性與本質感性的同一，等等。不外，本研討更感愛好的是，彈性刑法的現實範圍究竟有多年夜？對司法實行的影響究竟是如何的：招致過量進罪的能夠性更年夜仍是不妥出罪的概率更年夜？彈性刑法更多地分布在哪些法益維護的情況中？彈性刑法更罕包養網 見于較重的犯法仍是較輕的犯法？由于彈性刑法的存在，法官濫刑的風險究竟有多年夜？