章劍生：論行政公益訴訟的證台包養網實義務及其分派

摘要:  行政公益訴訟作為行政私益訴訟的一種彌補，后者的證實義務及其分派規定不成當然平移到前者。行政公益訴訟法式結構浮現“雙階結構”訴訟法式和“混雜主義”訴訟形式之形狀，且行政公益訴訟自己具有催促法式前置、由查察機關提告狀訟和維護國度好處或許社會公共好處之特色，它們組成了本文會商行政公益訴訟證實義務的軌制基本。行政公益訴訟證實包養 義務宜實用“誰主意、誰舉證”準繩，但觸及行政機關“不作為”或許“不依法實行職責”除外。若照此準繩仍缺乏以維護國度好處或許社會公共好處的，則應由法院在個案中裁量分派證實義務。基于“雙階結構”的行政公益訴訟法式，行政公益訴訟的訴訟客體是公益告狀人的查察提出和原告不作為或許不依法實行職責，響應地，詳細證實義務分派是，前者查察提出由查察機關承當，后者由被訴行政機關承當“作為”的證實義務。

要害詞:  行政公益訴訟；證實義務；查察機關

掌管人語：盡管查察機關行政公益訴訟曾經有幾年的“試點”經歷，但2017年行政公益訴訟寫進《行政訴訟法》之后，與之相干的實際與實行困難依然沒有獲得處理。查察機關是國度法令監視機關，但當它提起行政公益訴訟時，其法令位置當若何斷定，則直接影響行政公益訴訟在國度行政訴訟軌制中的定位與構建。外行政私益訴訟證實義務分派規定不克不及完整實用于行政公益訴訟的情形下，查察機關外行政公益訴訟中的法令位置，即是確立行政公益訴訟證實義務分派規定時必需斟酌的主要原因。同時，行政公益訴訟中“不依法實行職責”、“告狀刻日”等相干概念與軌制，在面向實務中呈現題目時，都需求在學理上加以進一個步驟厘清。有鑒于此，本專題組織包養網 四篇論文，研究相干主題，以期為實務供給某種妥善性的指引。

一、引言

基于古代審訊法式的邏輯結構，對查察機關提出的行政公益訴訟懇求，法院能否予以支撐，并不是基于查察機關的法令位置，而是該訴訟懇求能否具有合適法令規則的現實與根據。也就是說，縱令查察機關有權監視法院的審訊運動，也不克不及轉變行政公益訴訟審訊法式的邏輯結構。與之相干的證實義務分派依然是不成或缺的內在的事務。《行政訴訟法》25條第4款規則了行政公益訴訟的提起機關、范圍和準繩性法式，但并沒有觸及行政公益訴訟證實義務及其分派題目，即便最高國民法院、最高國民查察院發布的《關于查察公益訴訟案件實用法令若干題目的說明》(以下簡稱《公益訴訟說明》)，此中的相干規則也比擬粗陋。但是，外行政公益訴訟中，案件現實應該由訴訟當事人哪一方來供給證據并加以證實？假如負有供給證據義務一方當事人不克不及供給或許供給證據但不克不及證實案件現實時，法院又應當若何裁判？法院能否有依權柄調取證據的義務？等等。對此類題目，本文試圖作一些初步的解答。

凡是訴訟場景都是如許的：“訴訟開端時，存在著何方對某個現實主意舉證義務的題目；訴訟終止時，則是一個由何方承當不克不及被證實的現實的晦氣后果題目；此外，在訴訟的分歧階段傍邊的詳細場所應該由誰供給某個證實也具有嚴重意義。”[1]這就是所謂的訴訟證實義務的分派題目。訴訟證實義務觸及對某一現實主意應由哪一方當事包養 人舉證，以及不克不及證實時晦氣后果應回于哪一方當事人的題目。在比擬法語境中，前者稱之為客觀證實義務，后者稱之為客不雅證實義務。為了便于睜開上面的會商，本文在此借用這兩個概念東西。本文擬從行政公益訴訟證實義務的軌制基本開端，會商其證實義務確立的準繩及分派規定，并扼要會商與之相干的查察機關查詢拜訪權和訴前催促法式兩個題目。本文以為，《行政訴訟法》確立的行政訴訟證實義務準繩及分派規定，其軌制基本是行政私益訴訟，它難以平移至行政公益訴訟之中，是以，行政公益訴訟證實義務必需尋覓本身的軌制基本，由此包養網 取得確立其證實證責準繩與分派規定。必需指出的是，比擬法常識當然主要，但由于“社會運動中所需求的常識至多有很年夜部門是詳細和處所性的”，[2]是以，確立中國行政公益訴訟證實義務準繩與分派規定，應該要在遵守訴訟普通紀律的基本上，從“中國經歷”——奇特的查察機關體系體例——中提煉、獲取，才幹分析出對中國題目具有足夠說明力的法理。

二、行政公益訴訟證實義務的軌制基本

(包養網 一)行政公益訴訟的法式結構

作為行政私益訴包養網 訟的一種破例，行政公益訴訟在訴訟法式上仍應該遵守行政私益訴訟法式，只要在該訴訟法式與行政公益訴訟目標之間產生不兼容，或許行政私益訴訟法式空缺時，立法才有結構行政公益訴訟法式的充足來由。行政公益訴訟的法式結構重要表現在如下兩個方面內在的事務：

1.“雙階結構”的訴訟法式。作為行政私益訴訟的一種軌制性彌補，在2017年修正的《行政訴訟法》25條第4款中，立法扼要地勾畫了行政公益訴訟的法式。依據這一規則，提起行政公益訴訟須經如下兩個階段法式：(1)查察提出先行前置法式，催促行政機關實行職責；(2)外行政機關不依法實行職責時，查察機關才幹提起行政公益訴訟。本文將這種行政公益訴訟法式的構造稱為“雙階結構”訴訟法式，即“催促法式—訴訟法式”。在這個“雙階結構”訴訟法式中，盡管催促法式的外不雅是一種“提出”，行政機關似乎沒有遵從的任務，但從它的外部構造和成果看，本質上它是“號令—遵從”的一種強迫，即由查察機關向行政機關收回一種履職“號令”，行政機關隨即“遵從”并實行此“號令”為其設定的任務。盡管催促法式在性質上為非訴訟法式，但它與行政公益訴訟法式不成朋分；若沒有催促法式，行政公益訴訟法式就無法開啟。就這一點而言，其效能好像前置性的行政復議法式。在催促法式中，查察機關處于上風、自動的位置，能否啟動、何時終止法式等都是由查察機關依權柄決議。這一特色也與它作為國度法令監視機關的位置相婚配。(2)行政公益訴訟法式與行政私益訴訟法式基礎重合，它沒有也沒有需要成長出一個本身自力的訴訟法式。這一點從2017年《行政訴訟法》修正內在的事務中可以推導出來：國度立法機關在《行政訴訟法》25條添加第4款之后，再也沒有在該法的其他處所增添有關行政公益訴訟法式的規則。我們可以視為國度立法機關默許了行政公益訴訟可以實用行政私益訴訟法式。

基于這一行政公益訴訟的法式結構，會商證實義務及其分派題目有兩個分歧面向：一個是的，她為女兒服務，女兒卻眼睜睜地看著她受罰，一句話也不說就被打死了，女兒會下場現在，這都是報應。”她苦笑著。“催促法式”，另一個是“訴訟法式”。作為一種法令法式，“催促法式”當然也存在證實義務題目。可是，因其沒有訴訟法式那種“等腰三角形”的關系構造，與訴訟法式比擬，兩者證實義務的內在的事務能夠是完整分歧的。不外，由于“催促法式—訴訟法式”之間具有不成分別性，“催促法式”便成為我們斟酌行政公益訴訟證實義務及其分派題目時不成疏忽的主要原因。

2.“混雜主義”的訴訟形式。普通以為，刑事訴訟形式傾向于權柄探知主義，凸顯國度權利的自動性(追訴性)；平易近事訴訟形式傾向于當事人主義，誇大當事人對本身權力的處罰性(意思自治)。從《行政訴訟法》的相干規則看，行政訴訟采用的則是一種“混雜主義”訴訟形式，即當事人主義與權包養網 柄探知主義的聯合。[3]從立法目標看，行政訴訟既要維護私家符合法規好處，又要監視行政機關依法行使權柄。[4]而訴訟目標只要婚配一個妥善的訴訟形式，立法者的意志才幹得以完成。就此而言，《行政訴訟法》采用“混雜主義”訴訟形式是妥善的。進而言之，以何種準繩確立證實義務以及若何分派證實義務題目，與訴訟形式之間具有親密的聯繫關係性。普通來說，退職權探知主義訴訟形式中，客觀證實義務顏色絕對會比擬淡漠些，甚至可以不包養網 存在客觀證實義務，但當事人主義的訴訟形式則相反。

基于對行政行動符合法規性審查而樹立起來的行政訴訟，[5]被告訴訟懇求并不妥然可以限制法院的審查范圍，法院也可以不直面被告訴訟懇求作出裁判。[6]這種“訴判分別”的軌制設定是行政訴訟采用權柄探知主義訴訟形式的充足來由。可是，行政訴訟又是從平易近事訴訟中成長出來的一種特殊訴訟法式，因此生成具有當事人主義的訴訟形式性情，[7]且“維護私益”的行政訴訟目標也需求由當事人主義的訴訟形式來婚配。由此我們可以看到，行政訴訟“混雜主義”訴訟形式的底色是權柄探知主義，當事人主義則是一種彌補。有一種不雅點以為：“外行政訴訟法式中并非完整不存在客觀證實義務，由于行政訴訟如許的以權柄探知主義為主導的訴訟範疇，近年經常被衝破，雜糅了不少爭辯主義的原因，也有客觀證實義務實用的泥土。”[8]這個察看結論年夜體是對的。假如行政訴訟形式是當事人主義與權柄探知主義的混雜這一命題成立的話，那么，這種“混雜主義”訴訟形式能否順應行政公益訴訟呢？本文以為包養網 ，因行政公益訴訟以維護公共好處為要旨，“混雜主義”訴訟形式總體上應該是適合的，只不外權柄探知主義的底色或許應該，不是來享受的，她也不想。我覺得嫁進裴家會比嫁進席家更難。減輕罷了。可是，就訴訟法式公平、公正的請求看，即便外行政公益訴訟中，權柄探知主義也要加以限制，究竟，行政公益訴訟有時還會有觸及具有私家位置的第三人的符合法規權益。

(二)行政公益訴訟的特別性

“公益訴訟的終極目的在于完成公共好處方面的社會與法令變更。經由過程訴訟促使現行的法令獲得履行，或許促使當局實行義務。”[9]按照《行政訴訟法》相干規則，行政公益訴訟的目標是維護國度好處或許社會公共好處，這一點與行政私益訴訟中“監視行政機關依法行使權柄”是重合的。因行政私益訴訟還有“維護私益”的目標，所以，與行政包養網 私益訴訟比擬，行政公益訴訟又具有本身的某種特別性，進而，這種特別性也是確立行政公益訴訟證實義務及其分派規定時應該斟酌的原因。

1.催促法式前置。催促法式是查察機關以“提出”的情勢號令行政機關依法實行職責的法定法式。依據《行政訴訟法》的規則，在啟動這個法式之前，查察機關曾經“在實行職責中發明生態周遭的狀況和資本維護、食物藥品平安、國有財富維護、國有地盤應用權出讓等範疇負有監視治理職責的行政機關守法行使昨晚，他其實一直在猶豫要不要跟她做週宮的儀式。他總覺得，她這麼有錢的女人，不能好好侍候媽媽，遲早要離開。這會很權柄或許不作為，致使國度好處或許社會公共好處遭到損害”。[10]由此可見，查察機關啟動催促法式需求知足兩個法定要件，即“守法行使權柄或許不作為”和“致使國度好處或許社會公共好處遭到損害”。對于這兩個法定要件中的現實，查察機關應負有搜集證據并加以證明的義務。由于催促包養網 法式前置于訴訟法式，除非行政機關知足了查察提出的請求，不然，查察機關必定開啟訴訟法式，將案件提交法庭。基于如許一種衍接性的軌制設定，在催促法式中查察機關搜集的證據，必需會延用到訴訟法式之中，與訴訟法式中的證實義務發生了保持。

2.由查察機關提告狀訟。查察機關的憲法位置是國度法令監視機關。外行政公益訴訟中，它是以公益訴訟告狀人的成分向法院提起公益訴訟。[11]這里權且非論“國度法令監視機關”和“公益包養 訴訟告狀人”兩者若何在訴訟法式中的和諧題目，[12]即便查察機關外行政公益訴訟中的“公益訴訟告狀人”成分，它也分歧于行政私益訴訟中的被告。正由於這般，在打點公益訴訟案件中，查察機關才具有分歧于行政私益訴訟被告搜集證據的權力。如最高國民法院、最高國民查察院《公益訴訟說明》第6條規則：“國民查察院打點公益訴訟案件，可以向有關行政機關以及其他組織、國民查詢拜訪搜集證據資料；有關行政機關以及其他組織、國民應該共同；需求采取證據保全辦法的，按照平易近事訴訟法、行政訴訟法相干規則打點。”從這一司法說明看，查察機關在搜集包養 證據經過歷程中，“有關行政機關以及其他組織、國民”有共同的任務，需要時，它還有采取證據保全辦法的權利。可見，盡管外行政公益訴訟中查察機關是以公益訴訟告狀人的成分呈現，但它本質上依然是國度法令監視機關。這種以國度權利為后盾搜集證據的權力(力)，足以影響到行政公益訴訟證實義務的分派規定。

3.維護國度好處或許社會公共好處。國度好處是關系到國度興衰、生死的好處。社會公人在屋子裡轉悠。失踪的新人應該很少，像她這樣不害羞只熟悉的，過去應該很少吧？但她的丈夫並沒有放過太多，他一大早就失踪了尋找她。共好處是不特定大都人可以共享的、且不成朋分的好處。當“行政機關守法行使權柄或許不作為，致使國度好處或許社會公共好處遭到損害”時，在立法政策上，我們選擇了由作為國度法令監視機關的查察機關行使訴權，經由過程啟動司法權告竣維護國度好處或許社會公共好處的目標。這在憲法給定的國度“框架性軌制”[13]中是可以取得自洽說明的。外行政公益訴訟中，無論是作為告狀人的查察機關、被告狀人的行政機關，仍是居中裁判的法院，國民代表年夜會設置這些國度機關的目標之一就是維護國度好處或許社會公共好處。基于如許的配合目標，或許它也會影響行政公益訴訟證實義務分派規定。

三、行政公益訴訟證實義務的軌制結構

(一)行政公益訴訟證實義務確立準繩

在剖析了行政公益訴訟證實義務的軌制基本之后，我們當以何種準繩確立行政公益訴訟證實義務，即是本文接上去要會商的題目。作為行政公益訴訟證實義務的軌制結構基本，行政公益訴訟證實義務確立準繩具有頂拱石的效能，是以，尋覓這塊頂拱石組成了本文的重要義務。

1.證實義務簡述。凡是，證實義務觸及兩個基礎題目：(1)涉案現實應該由哪一方當事人擔任提交法院？即客觀證實義務題目。在這個題目上，羅森貝克的“規范說”無疑是一種具有決議性的學說。“在一個以爭辯準繩為主導的訴訟中，當事人不只必需證實為判決所需求的現實，並且還要經由過程提出主意來介入訴訟，并使本身的主意成為判決的基本。”[14]這一證據法上的基礎題目在我們的訴訟法中，概稱之為“舉證義務”。如《行政訴訟法》34條第1款規則：“原告對作出的行政行動負有舉證義務，應該供給作出該行政行動的證據和所根據的規范性文件。”依據這一規則，觸及被訴行政行動符合法規性的現實，應該由行政機關擔任向法院提交。(2)在兩邊當事人窮盡了舉證義務之后，涉案現實仍處于真偽不明時法院若何裁判？即客不雅證實義務題目。這一證據法上的基礎題目實質上是要答覆在這種情況下法官若何裁判的題目。由于人的認知局限性，客不雅上簡直會存在窮盡盡力之后仍不成能查明涉案現實的能夠性，且法官敵手中的案件又不成能謝絕裁判，所以，當兩邊當事人窮盡舉證義務之后涉案現實仍處于真偽不明時，法官就應該將敗訴風險裁判給對此涉案現實負有舉證義務的那一方當事人，從而給訴訟法式劃上一個句號。由此可見，由哪一方當事人來擔任供給涉案現實證據，并不是證實義務的焦點，當兩邊當事人窮盡舉證義務之后涉案現實仍處于真偽不明時，法院應當將敗訴風險判給哪一方當事人的題目，才是證實義務的堅核。正若有學者所言：“以客不雅證實義務概念為焦點的證實法學研討的對象是，法院對當事人所提出的支撐(或許覆滅)懇求權的現實由于各類緣由無法查明時，也即訴訟終止時勢實處置真偽不明狀況的條件下，若何依照法令(重要是實體法)的事後設置在當事人之間分派這種真偽不明所帶來的風險的題目。”[15]

2.證實義務準繩簡直立。在相當水平上，與會商證實義務場域關系最為親密的是當事人主義的訴訟形式；或許說，當事人主義訴訟形式才是確立證實義務準繩的訴訟法基本。如前所述，我國的行政私益訴訟是一種“混雜主義”的訴訟形式。本文以為，這種訴訟形式也可實用于行政公益訴訟，只不外需求誇大的是，行政公益訴訟由於凸起維護國度好處或許社會公共好處的目標，才需求減輕權柄探知主義訴訟形式的成色。

外行政私益訴訟中，被告因不服行政機關作出的行政行動而對其提起行政訴訟，因行政機關曾經作出了被訴行政行動，且行政機關外行政法令關系中具有“強勢”的位置，所以，在“守法推定”準繩之下將被訴行政行動符合法規性的證實義務分派給行政機關，可以起到強化被告“弱勢”位置的感化。從當事人主義的訴訟形式看，《行政訴訟法》34條第1款規則了原告對作出的行政行動負有舉證義務，將這種證實義務分派準繩回為“舉證義務顛倒”也是妥善的。針對“原告對作出的行政行動負有舉證義務”，昔時《行政訴訟法》立法草案闡明中并沒有觸及這個題目，但后來有一個威望性的說明是，“行政訴訟要處理的焦點題目是被訴詳細行政行動能否符合法規，而被訴詳細行政行動又是行政機關以片面的意志作出的，從‘依法行政’的準繩來看，行政機關作出某種詳細行政行動，一要有現實根據，二要有法令、律例等規范性文件的依據。是以，外行政訴訟中，由原告的行政機關承當舉證義務是合適行政法的準繩的，反應了行政治理的特色，符合行政審訊的現實。”[16]有準繩必有破例。關于被告能否需求分管的舉證義務，《行政訴訟法》(1989)是沒有規則的，后來由於司法實行中呈現了題目，2000年最高法院的司法說明才作出了回應，[17]之后，又在實行基本大將相干司法說明整合進了修正后的《行政訴訟法》(2014)。即就“告狀原告不實行法定職責”和“行政賠還償付、抵償”兩類行政案件，基于羅森貝克的“規范說”，《行政訴訟法》(2014)38條在原、原告之間分派了相干的證包養 實義務。[18]

那么，上述這個行包養網 政私益訴訟證實義務準繩，能否直接引進行政公益訴訟呢？謎底能否定的。來由是：(1)行政公益告狀人是國度法令監視機關，被訴人不是好像行政私益訴訟中作為行政機關行使權柄指向的行政絕對人，而是行政機關。在“被告(查察機關)—原告(行政機關)”這種訴訟結構形式，查察機關外行政公益訴訟中的包養網 位置與承當證實義包養 務之間有著非常親密的關系；作為原告的行政機關與查察機關一樣，都擁有以國度強包養 迫力為后盾的權利。在符合法規的框架內，它們都有不凡的獲取證據的才能。在如許訴訟結構形式中，確立“被告(查察機關)—原告(行政機關)”之間證實義務分派準繩，就不克不及簡略地搬用刑事、平易近事或許行政私益訴訟的法政策design計劃了。正若有學者所說：“在私益訴訟中實用片面權柄主義的根據在于，原告行政機關的舉證才能強于被告。而查察機關和行政機關異樣作為國度機關，在舉證才能上沒有最基礎性的差別，是以在訴訟形式上應實用普通爭辯主義，法院堅持客不雅中立的立場，法院不該搜集證據支撐肆意一方當事人。因此，《行政訴訟法》34條客觀舉證義務恒定由原告行政機關承當，在查察機關提起公益行政訴訟的案件中就掉往了存在的公道性。”[19]這個不雅點年夜致是對的的，不外法院能否應該“堅持客不雅中立”，也并非是不克不及會商的題目。(2)行政公益訴訟目標是為了維護國度好處或許公共好處。是以，在某些法定情形下，法院也有依權柄查詢拜訪取證的法界說務，所以，難謂法院必定要持有“堅持客不雅中立”的外不雅。可見，《行政訴訟法》40條“但書”條目不宜實用，[20]也是這一邏輯可以推導出確當然結論。基于客觀訴訟的特徵，《行政訴訟法》design了一套與之相婚配的證據軌制，其焦點是“原告對被訴行政行動符合法規性承當舉證義務”。[21]查察機關提起行政公益訴訟能否也可以實用這個證實義務準繩，不無題目。如由于查察機關具有分歧于國民、法人或許其他組織搜集證據的權利、才能，《行政訴訟法》41條和第42條宜不實用于行政公益訴訟。[22]若查察機關懇求法院判令行政機關實行法定職責，那么《行政訴訟法》38條也不宜實用。[23]也有學者以為：“從行政公益訴訟的特色和訴訟餐與加入人的位置來說，應該以查察機關承當舉證義務為準繩，行政機關承當舉證義務為破例。來由在于：一是查察機關包養 兼具司法權與監視權，既有法令付與的查詢拜訪核實權，更有專門研究的法令人才，具有強盛的舉證才能，可以或許承當舉證義務，由查察機關承當舉證義務具有公道性和可行性。二是由查察機關承當舉證義務有利于增進查察機關謹慎提起行政公益訴訟。只要在現實明白、證據充足、法令實用正確的情形下才幹提告狀訟，以確保公力接濟的嚴厲性和威望性。”[24]本文以為包養 ，以查察機關具有的權利等原因導出查察機關承當舉證義務為準繩，行政機關承當舉證義務為破例之結論，并沒有斟酌到因行政公益訴訟“雙階結構”訴訟法式的特色，過度減輕查察機關的舉證義務，進而能夠影響行政公益訴訟目標完成。“即便是查察機關作為行政公益訴訟的被告，也不克不及因其在查詢拜訪取證方面擁有比普通被告更多的手腕和經歷而加重甚至免去原告的舉證義務。”[25]是以，本文以為，行政公益訴訟證實義務宜實用“誰主意、誰舉證”準繩，但觸及行政機關“不作為”或許“不依法實行職責”除外。若照此準繩仍缺乏以維護公共好處的，則由法院裁量分派證實義務。

(二)行政公益訴訟證實義務分派規定

基于“雙階結構”的行政公益訴訟法式，行政公益訴訟的訴訟客體有兩個：一是公益告狀人的查察提出，二是原告不依法實行職責。針對這兩個訴訟客體，行政公益訴訟證實義務分派規定如下：

1.查察機關的查察提出。查察機關必需就查察提出承當如下證實義務：(1)查察提出的對象屬于“法定範疇”。即原告行政機關的守法行使權柄或許不作為必需產生在“生態周遭的狀況和資本維護、食物藥品平安、國有財富維護、國有地盤應用權出讓等”範疇。[26](2)原告是負有監視治理職責的行政機關。查察機關應該供給與該行政機關主體標準相干的證據資料，不克不及僅僅止于行政私益訴訟中“有明白的原告”，而應該是“有對的的原告”。為此，查察機關必需查明該行政機關能否具有法定的“監視治理職責”。(3)有守法行使權柄或許不作為。查察機關應該供給行政機關守法行使權柄的證據。對于行政機關的“不作為”，在催促法式中，應該由行政機關承當曾經“作為”的證實義務；在訴訟法式中，則由查察機關承當有“不作為”的證實義務。(4)致使國度好處或許社會公共好處遭到損害。即便行政機關實行了法定職責，但仍“招致國度和社會公共好處未離開受損害的狀態”的，[27]也屬于本要件情況之一。對此，查察機關必需提交足以證實“損害現實”曾經產生的證據。有學者以為，“查察機關在證實告狀合適法定前提這一點上與傳統的行政訴訟被告所負有的舉證義務無異，而差別則重要在于其應承當起證實行政機關對公共好處形成傷害包養 損失現實的舉證義務。而這一義務，并非請求查察機關承當完整意義上的證實義務，按照《試點措施》第44條的規則，其只需提交‘國度和社會公共好處遭到損害的初步證實資料’即可。”[28]本文以為，“初步證實資料”凡是實用于私益訴訟華夏告告狀前提，從充足維護被告訴權角度，如許的規則是妥善、公道的，也有利于被告方便應用司法權維護本身的符合法規權益。但在這里，它觸及查察機關能否作出查察提出的題目，就不克不及僅僅限于“初步證實資料”了。由於，由于查察提出一經作出，勢必中止行政機關正常的行政經過歷程，涉及行政效力，為了確保行政經過歷程不被隨便打斷，僅僅是“初步證實資料”即可成立本件是不敷的。否認“初步證實資料”，也有助于查察機關“只相助、不添亂”，加倍慎審作出查察提出。(5)曾經作出查察提出。查察機關提起行政公益訴訟之前，必需作出查察提出催促行政機關在30日內改正守法行動或許實行包養 法定職責。假如行政機關接收了查察提出，查察機關就沒有法定來由提起行政公益訴訟了。對此，查察機關需求提交曾經作出“查察提出”的證據。(6)行政機關收到了查察提出。查察提出必需達到行政機關，才幹對行政機關發生“拘謹”法後果。對此，查察機關必需提交查察提出的“投遞回執”。

2.行政機關不作為或許不依法實行職責。一旦查察提出在法令上成立，行政機關即負有沒有“不作為”或許“不依法實行職責”的證實義務，不然，將承當敗訴的晦氣后果。對于能否存在“不依法實行職責”，此時查察機關的查察提出，好像行政私益訴訟華夏告告狀行政機關“不實行法定職責”的“請求”一樣，行政機關應該就其“曾經依法實行職責”提交證據。作為行政公益訴訟證實義務的一個破例，其法理是對否認性現實的舉證不克不及。是以，在查察機關提出“行政機關不依法實行職責”時，請求查察機關供給“行政機包養網 關不依法實行職責”的證據具有客不雅不克不及性。在這種情形下，證實義務應該轉移到行政機關，由行政機關承當曾經“依法實行職責”的證實義務。在此基本上，由法院作符合法規性審查。如在一個處所法院判例中，針對行政機關提交“已依法實行職責”的證據，經審查后法院以為：“公益訴訟人提起本案訴訟后，原告采取辦法催促相干義務人依照有關行政機關的決議補植了樹木，到達了必定的成活率，原告另案提告狀訟，對其決議守法轉包行動予以法令接濟，公益訴訟人對原告的解救行動予以承認，并變革訴訟懇求，本院依法應予準許。”[29]本案中，原告向法院提交曾經“依法實行職責”的證據(采取辦法催促相干義務人依照有關行政機關的決議補植了樹木，到達了必定的包養網 成活率)，是查察機關提起行政公益訴訟之后才構成的，這大要也是與行政私益訴訟在證據符合法規性方面的分歧之處吧。

關于行政機關就“不依法實行職責”承當舉證義務，有以下兩個題目尚需求留意：(1)若行政機關以曾經回應版主了查察機關查察提出為來由，主意其曾經依法實行職責時，查察機關應該負有供給“致使國度好處或許社會公共好處遭到損害”現實持續存在的證據。如在一個處所法院判例中，行政機關回應版主查察機關它曾經“依包養網 法實行職責”了，可是，查察機關經查詢包養 拜訪之后以為，本案“致使國度好處或許社會公共好處遭到損害”現實依然存在，行政機關沒有提交證據予以否定。據此，法院以為：“公益訴訟人向原告收回查察提出后，原告書面回函稱已向相干企業下達期限責令撤除的告訴等整改辦法，整改期滿后，企業并未主動實行，該違規扶植至今存在，遭到損壞的叢林植被至今未恢復。判令原告依法實行監管職責，可以或許催促原告嚴厲依法行政，保證天然維護區的生態有用恢復，增進生態周遭的狀況獲得改良。故為維護國度和公共好處，公益訴訟人請求判令原告賀蘭山治理局依法實行職責的訴訟懇求有現實和法令根據，本院予以支撐。”[30](2)法式上實行了但實體上仍未到達法令規則的請求。與前(1)分歧之處在于，它不是追蹤關心行政機關“不依法實行職責”的迫害成果，而是行政機關在實體法上的請求能否到達。如在一個處所法院判例中，法院以為：“至于第三人仲某某正在服刑且無現實實行才能，也不克不及成為原告不依法定法式實行法定職責的阻卻事由。原告于2018年3月27日在龍廟鎮花廳村沂河堆邊、扎下鎮胡道口村三組墳地、夢溪街道沐陽縣國民病院北側三處盜伐地址所補種的180株地蠟樹苗的株數和代實行法式亦不合適《中華國民共和國叢林法》三十九條的規則，不克不及證實原告已實時、對的、完整實行了法定職責。”[31]從實質上看，本案不是“不依法實行職責”，而是守法實行法定職責。對于這種情況查察機關可否提起行政公益訴訟，在《行政訴訟法》25條第4款的框架之下，并非沒有會商余地。

結語

作為有別于刑事、平易近事和行政私益訴訟的行政公益訴訟，其證實義務軌制若何design，在相當水平上是一個法政策題目，由立法者衡量各類原因之后定奪。正若包養網 有學者所說：“假如說，客觀訴訟形式下‘實行法定職責’裁判源自訴訟當事人權力保證的需求，可以經由過程司法層面的規范操縱予以說明，那么公益訴訟形式下的‘實行法定職責’裁判則帶有光鮮的中國特點，中國特有的行政系統、分權格式與權要組織鼓勵形式，使其不再僅僅是一項法令外部的規范說明命題。”[32]是以，在比擬法上由于中國行政公益訴訟可以鑒戒的資本并未幾，在這包養 個意義上，從判例中尋覓中國“經歷”并從中加以提煉，也許恰是中國行政訴訟法成長的退路之一。

注釋:

[1]［德］漢斯·普維庭：《古代證實義務題目》，吳越譯，法令出書社2000年版，第9頁。

[2]蘇力：《法治及其外鄉資本》(第3版)，北京年夜學出書社2015年版，第20頁。

[3]拜見《行政訴訟法》第34條、第38條和第40條等。

[4]拜見《行政訴訟法》第1條。

[5]拜見《行政訴訟法》第6條。

[6]拜見最高國民法院領導案例88號。

[7]1982年《平易近事訴訟法(試行)》第3條第2款規則：“法令規則由國民法院審理的行政案件，實用本律例定。”2000年最高國民法院《關于履行〈中華國民共和國行政訴訟法〉若干題目的說明》(已掉效)第97條規則：“國民法院審理行政案件，除按照行政訴訟法和本說明外，可以參照平易近事訴訟的有關規則。”這些規則年夜致也可以支撐這個判定。

[8]肖開國、包建華：《證實義務：現實判定的幫助方式》，北京年夜學出書社2012年版，第38頁。

[9]徐卉：《通向社會公理之路——公益訴訟實際研討》，法令出書社2009年版，第103頁。

[10]《行政訴訟法》第25條第4款。

[11]拜見最高國民法院、最高國民查察院《關于查察公益訴訟案件實用法令若干題目的說明》第4條。

[12]“查察機關參與行政訴訟，無論是餐與加入仍是提起行政訴訟，其法令位置都是國度專門法令監視機關，不具有訴訟法上的被告位置。”章劍生：《古代行政法基礎實際》(第2版/下卷)，法令出書社2014年版，第971頁。

[13]章劍生：《古代行政法基礎實際》(第2版/上卷)，法令出書社2014年版，第23頁。

[14]［德]萊奧·羅森貝克：《證實義務論》，莊敬華譯，中法律王法公法制出書社2002年版，第45頁。

[15]吳越：《從舉證義務到客不雅證實義務的跨越》“代譯序”，載［德］漢斯·普維庭：《古代證實義務題目》，法令出書社2000年版，第2～3頁。

[16]黃杰主編：《〈中華國民共和國行政訴訟法〉釋義》，國包養網民法院出書社1994年版，第104頁。

[17]拜見最高國民法院《關于履行〈中華國民共和國行政訴訟法〉若干題目的說明》第27條。

[18]中國臺灣地域《行政訴訟法》第136條規則準用平易近事訴訟法第277條，即“當事人主意有利于己之現實者，就其現實有舉證之義務。但法令別有規則，或依其情況顯掉公正者，不在此限。”

[19]李洪雷：《查包養 察機關提起行政公益訴訟的法治化途徑》，《行政法學研討》2017年第5期。

[20]《行政訴訟法》第40條規則：“國民法院有權向有關行政機關以及其他組織、國民調取證據。可是，不得為證實行政行動的符合法規性調取原告作出行政行動時未搜集的證據。”

[21]拜見《行政訴訟法》第34條。

[22]《行政訴訟法》第41條規則：“與本案有關的下列證據，被告或許第三人不克不及自行搜集的，可以請求國民法院調取：(1)由國度機關保留而須由國民法院調取的證據；(2)觸及國度機密、貿易機密和小我隱私的證據；(3)確因客不雅緣由不克不及自行搜集的其他證據。”第42條規則：“在證據能夠滅掉或許以后難以獲得的情形下，訴訟餐與加入人可以向國民法院請求保全證據，國民法院也可以自動采取保全辦法。”

[23]《行政訴訟法》第38條第1款規則：“在告狀原告不實行法定職責的案件中，被告應該供給其向原告提出請求的證據。但有下列情況之一的除外：(1)原告應該依權柄自動實行法定職責的；(2)被告因合法來由不克不及供給證據的。”

[24]胡薇、楊明霞：《行政公益訴訟法式題目切磋》，《法治研討》2017年第5期。

[25]田凱：《行政公訴論》，中國查察出書社2009年版，第178頁。

[26]關于這個“法定范圍”的說明，拜見羅文燕：《行政公益訴訟范圍、要件及其法式》，《法制古代化研討》2019年第2期。

[27]拜見最高國民法院檢例第號。

[28]薛志遠、王敬波：《行政公益訴訟軌制的新成長》， 《法令實用》2016年第9期。

[29]貴州省清鎮市國民查察院訴清鎮市流長苗族村夫平易近當局鄉當局其他行政行動公益訴訟案，貴州省清鎮市國民法院《行政判決書》(［2016］黔0181行初35號)。

[30]阿拉善左旗國民查察院訴內蒙古賀蘭山國度級天然維護區治理局行政公益訴訟案，內蒙古自治區阿拉善左旗國民法院《行政判決書》(［20161內2921行初26號)。

[31]江蘇省宿遷市宿城區國民查察院訴沐陽縣農業委員會行政公益訴訟案，江蘇省宿遷市宿城區國民法院《行政判決書》(［2017］蘇1302行初348號)。

[32]盧超：《從司法經過歷程到組織鼓勵：行政公益訴訟的中國實驗》，《法商研討》2018年第5期。

作者簡介：章劍生，法學博士，包養 浙江年夜學光華法學院傳授。

文章起源：《浙江社會迷信》2020年第1期。